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DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL COMERCIO – Decreto Nro. 194/020

Ponemos en su conocimiento que, el pasado 21 de julio de 2020, se publicó en el Diario Oficial el Decreto Nro. 194/020, promulgado por el Poder Ejecutivo con fecha 15 de julio de 2020 (en adelante, el “Decreto”), mediante el cual se modifica el Decreto Nro. 404/007 (en adelante, el “Decreto Anterior”), relativo a la reglamentación de la ley de defensa de la libre competencia en el comercio (Ley Nro. 18.159, modificada por la ley Nro. 19.833).

A continuación, detallamos algunos comentarios de las modificaciones y las nuevas disposiciones.

 

  • Prácticas prohibidas.

El artículo 1 del Decreto dispone la modificación del artículo 5 del Decreto Anterior, en lo que refiere al listado de prácticas prohibidas.

Por ejemplo, en una de ellas, el Decreto Anterior establecía como práctica prohibida la concertación o imposición, ya sea de forma directa o indirecta, de los precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva; el Decreto elimina la expresión “abusivas”, en tanto no se requerirá el carácter de abusiva de dicha práctica.

Elimina asimismo el Decreto, en varias de las prácticas prohibidas, el carácter de tratarse de acciones injustificadas. Es decir, aunque el accionar pudiera ser justificado, se trata de todas formas de una práctica prohibida.

Por otro lado, deja de ser una práctica prohibida la coordinación de la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, tanto públicos como privados.

Sin perjuicio de las actividades que menciona el artículo 5 del Decreto Anterior, el Decreto añade las siguientes prácticas consideradas prohibidas, con la incorporación del artículo 5 Bis: (i) el establecimiento de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; (ii) la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia limitado de servicios; (iii) la división, distribución, repartición, asignación o imposición de porciones, zonas o segmentos de mercado de bienes o servicios, clientes o fuentes de aprovisionamiento; (iv) el establecimiento, concertación o coordinación de ofertas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas; y (v) las prácticas mencionadas ut supra, cuando sean resueltas mediante asociaciones o gremiales de agentes económicos.

 

  • Concentraciones económicas.

Por lo que respecta a la autorización previa de concertaciones económicas, que requieran la aprobación del Órgano de Aplicación, se redujo el monto de la facturación bruta anual de las empresas que deben solicitar esta aprobación de 750.000.000 a 600.000.000 de Unidades Indexadas (aproximadamente USD 635.454).

Asimismo, fue eliminada la condición de una participación igual o superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante, como consecuencia de la operación, para la solicitud de autorización.

El cálculo de la facturación nacional deberá realizarse con la suma de los valores de facturación, e impuestos incluidos, de los participantes del acto de concentración, así como de las entidades controladas por ellos, de quienes los controlan y de las entidades bajo el control de quienes también controlan a los participantes.

El Decreto, por su parte, exceptúa de la obligación de solicitar autorización en caso de adquisición de empresas que hayan sido declaradas en concurso, siempre y cuando, se haya presentado un único oferente en el proceso licitatorio, siendo innecesario el cumplimiento del requisito, planteado por el Decreto Anterior, en cuanto al no registro de actividad por parte de la empresa concursada, en el último año, dentro del país.

Respecto a la autorización de concentraciones económicas, se prohíben aquellas que tengan por objeto o efecto la restricción, limitación, obstaculización, distorsión o impedimento de la competencia en el mercado relevante, tanto de forma actual como futura.

 

  • Procedimiento de solicitud de autorización.

Habiendo cumplido con los requisitos establecidos, se podrá solicitar la autorización de la concentración con antelación, no ya en un plazo de diez (10) días antes de la celebración del acto. En caso que el acto estuviera sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva, o a actos de hecho que impliquen la adquisición de la toma de control o de influencia sustancial en la adopción de decisiones de administración de la empresa, la solicitud deberá realizarse en forma previa a las situaciones antes mencionadas.

Será el Órgano de Aplicación (en adelante, el “Órgano”) quien deberá decidir sobre la autorización de la operación, la subordinación del acto de concentración al cumplimiento de las condiciones que dicho órgano establezca o la denegatoria de la autorización, en un plazo sesenta (60) días corridos de presentada la solicitud de autorización y la documentación requerida, por lo que no correrá el plazo de noventa (90) días que establecía el Decreto Anterior. En caso de no expedirse el Órgano , se tendrá por autorizada la concentración de forma tácita.

En caso el Órgano entienda que faltare documentación, dará vista a las partes a efectos de subsanar las observaciones en un plazo de diez (10) días hábiles. En caso de no subsanar las mismas, se podrá tener por no presentada la solicitud, sin perjuicio de las restantes sanciones que pudieran corresponder, quedando inhabilitados para presentar una nueva solicitud transcurridos diez (10) días hábiles del rechazo de la presentación.

No obstante la autorización, el Órgano podrá realizar, a posteriori, investigaciones del acto de concentración, en caso que identifique prácticas prohibidas.

 

  • Órgano de Aplicación.

El Órgano tendrá competencia no solo para investigar, instruir, analizar, resolver y sancionar las prácticas prohibidas, sino que, también, podrá ordenar el cese de las mismas.

Asimismo, el Órgano tendrá facultad para imponer sanciones en los siguientes supuestos: (i) si el acto de concentración económica no se comunica en tiempo y forma; (ii) si se incumplen las condiciones fijadas en la resolución de concentración; y (iii) si se lleva a cabo la concentración cuando no fue autorizada.

 

  • Procedimiento de denuncia de Prácticas Prohibidas.

En caso que se tenga por fin denunciar la existencia de prácticas prohibidas (cualquier interesado puede hacerlo), deberá cumplirse – además de los requisitos ya establecidos (identificación del denunciante, descripción precisa de las conductas presuntamente anti-competitivas con su debida prueba) – con la constitución de un domicilio electrónico.

El Órgano tendrá la facultad – previo a expedirse sobre la pertinencia de la denuncia – de solicitar la realización de medidas probatorias que estime pertinentes, con carácter reservado y sin noticia de los eventuales investigados o terceros, ante el Poder Judicial y, dar vista de la denuncia a quien entienda que pueda resultar directa y claramente afectado por la investigación.

Los sujetos investigados contarán con un plazo de quince (15) días hábiles, para evacuar la vista remitida por el Órgano, ofreciendo la prueba que entiendan pertinente – prueba que será debidamente diligenciada por el Órgano -.

Una vez finalizada la investigación por parte del Órgano, este dará una última vista a los sujetos investigados para presentar sus descargos y alegaciones finales.

En cualquier etapa previa a la resolución del Órgano, el infractor podrá realizar no solo un compromiso de cese de las conductas investigadas, sino también un compromiso de modificación de las mismas, debiendo introducir en las cláusulas del compromiso, el plazo en que pretende modificarlas; la sanción, en caso de incumplir la modificación pretendida, deberá estar en consonancia con la que se aplicaría de haberse probado la conducta bajo investigación.

Es importante mencionar que si el compromiso asumido por una de las partes no abarca a todas las personas investigadas, la investigación del Órgano proseguirá.

En caso que el Órgano disponga una investigación de oficio, se dará vista a los presuntos infractores por un plazo de quince (15) días hábiles, ya no de diez (10) días.

Quedamos a su disposición por cualquier consulta que consideren necesaria.

Fernández Secco & Asociados